por David Matas

Preparado para um evento paralelo à Conferência dos Estados Partes, Viena, Áustria.

O Protocolo sobre Tráfico de Pessoas da Convenção sobre Crime Organizado Transnacional abrange o turismo de transplante?  Essa é uma questão que quero abordar.  Minha resposta a essa pergunta é sim.  Chegar a essa resposta, porém, leva algumas explicações.

Devo declarar de antemão que, embora esta questão seja geral, eu a abordo de uma perspectiva bastante particular.  Escrevi um relatório com David Kilgour em junho de 2006 que concluiu que prisioneiros de consciência na China, praticantes do conjunto de exercícios de base espiritual do Falun Gong, estavam sendo mortos por seus órgãos que estavam sendo vendidos a preços altos para pacientes transplantados, principalmente turistas de transplantes. .  Produzimos uma segunda versão do nosso relatório em janeiro de 2007 e uma terceira versão em forma de livro sob o título Bloody Harvest em novembro de 2009.   Nosso relatório levou à fundação de uma organização não governamental Médicos contra a extração forçada de órgãos ou DAFOH.  Eu e o Dr. Torsten Trey, fundador da DAFOH, co-editamos um livro de ensaios sobre abuso de transplante de órgãos na China publicado em agosto de 2012 sob o nome Órgãos do Estado. Ethan Gutmann, em pesquisa com Jaya Gibson, anunciou em junho de 2010, e, em um livro intitulado The Slaughter publicado em agosto de 2014, escreveu que o assassinato de inocentes por seus órgãos se espalhou do Falun Gong para os tibetanos, cristãos da Casa da Relâmpago do Oriente e uigures.

Falun Gong é um conjunto de exercícios com fundamento espiritual iniciado em 1992 com os ensinamentos de Li Hongzhi. Foi inicialmente encorajado pelo Partido Comunista da China como benéfico para a saúde. No entanto, sua crescente popularidade levou o Partido, por inveja e medo de sua supremacia ideológica, a proibir a prática e a insistir que os praticantes se retratassem.  Aqueles que não se retrataram foram torturados. Aqueles que não se retrataram após a tortura desapareceram. Os desaparecidos, às centenas de milhares, tornaram-se um vasto banco de doadores forçados de órgãos. O turismo de transplantes na China tornou-se um negócio de bilhões de dólares.

Após o relatório que David Kilgour e eu publicamos, o governo da China mudou seu sistema de transplante de órgãos para dar prioridade aos nacionais sobre os estrangeiros.  Vários países mudaram suas leis e políticas de forma a penalizar ou desencorajar o turismo de transplante para a China.  O fluxo de turistas de transplante para a China diminuiu, mas não parou.

Até maio de 2014, o site Omar Healthcare Service promoveu o turismo de transplantes em Tianjin, China.  O site foi retirado apenas após uma carta de protesto pública da The Transplantation Society em fevereiro de 2014.   O 21º Relatório do Registro de Diálise e Transplante da Malásia de 2013 estabelece no Capítulo 13, Transplante Renal, que havia nove pacientes da Malásia que obtiveram transplantes na China naquele ano.

Uma delegação do DAFOH se reuniu em Genebra na segunda-feira, 9 de dezembro de 2103, com o Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos para apresentar uma petição com quase 1.5 milhão de assinaturas de 53 países e regiões pedindo à Alta Comissária Navi Pillay que

1. Exortar o governo da China a encerrar imediatamente a extração forçada de órgãos de prisioneiros do Falun Gong,

2. iniciar uma investigação que possa levar ao julgamento dos autores deste crime contra a humanidade, e

3. Apelar ao governo do governo da China para encerrar imediatamente a perseguição brutal ao Falun Gong.

Uma das pessoas do Escritório do Alto Comissariado com quem nos encontramos sugeriu que entrássemos em contato com o Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC) em Viena. Seguimos essa sugestão em 1º de janeiro de 2014, entrando em contato com Mirella Dummar Frahi, Oficial de Assuntos Civis, Seção de Advocacia, UNODC, em Viena, solicitando uma reunião em 21 de março.

Mirella Frahi respondeu em 30 de janeiro confirmando a reunião solicitada.  Ela escreveu:

“Tenho o prazer de confirmar que será possível marcar uma reunião com o UNODC na sexta-feira, 21 de março. Por favor, indique o seu horário preferido e o nome das pessoas que o acompanham. Obrigado pelo seu interesse e cumprimentos”,

Escrevi de volta para a Sra. Frahi em 31 de janeiro indicando quem participaria da reunião e o horário preferido.  Além de mim, havia um advogado internacional da DAFOH da Espanha e uma delegação de quatro, um advogado e três médicos, da Associação de Taiwan para Cuidados Internacionais de Transplantes de Órgãos (TAICOT).  Depois que nossos ingressos foram reservados, em 4 de março de 2014, mais de um mês após a confirmação inicial, Mirella Frahi escreveu de volta dizendo:

“Com referência ao seu pedido de reuniões em 21 de março de 2014, lamento informá-lo que, devido à nossa próxima grande reunião da Comissão de Narcóticos de 1321 de março, será um desafio para nós marcar um horário conveniente para nos encontrarmos.  Sugiro que entremos em contato após a reunião da Comissão sobre esta questão.”

Entrei em contato com ela por telefone e enviei um e-mail de acompanhamento em 12 de março informando que

  “Nosso grupo estará em Viena na próxima semana, quinta e sexta-feira, 20 e 21 de março e estará disponível para se encontrar em curto prazo”.

Em 13 de março, transmiti esta mensagem de meus colegas asiáticos:

“Por favor, informe-os que a delegação da Ásia já finalizou nossa passagem aérea e hospedagem em Viena para esta reunião, será impróprio cancelar esta reunião em tão pouco tempo.”

Esses e-mails levaram a uma resposta de um superior não identificado da Sra. Frahi, que me escreveu em 14 de março:

“Infelizmente, como a Sra. Dummar Frahi indicou anteriormente, ela não terá tempo para se encontrar com você e a delegação asiática.”

Já tendo reservado nossos ingressos, todos nós viemos para Viena. Aproveitei a nossa presença para me reunir com uma Missão Permanente junto à ONU em Viena sobre o assunto. 

Meus colegas da TAIOT foram aos escritórios do UNODC em 21 de março e tentaram se encontrar no local com funcionários relevantes.  Esse esforço provocou uma resposta no mesmo dia do Sr. Ilias Chatzis, Chefe da Seção de Tráfico de Pessoas e Contrabando de Migrantes, Seção de Crime Organizado e Tráfico Ilícito, Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime, Viena.  Ele escreveu:

“Gostaria de agradecer por sua mensagem e pelo interesse em nosso trabalho. Eu entendo que você está tentando me contatar hoje. No entanto, eu não tinha conhecimento anterior  da sua presença em Viena nem das questões que queria discutir comigo. Uma reunião também não seria produtiva, pois o trabalho da minha Seção não inclui o que você chama de extração de órgãos nem as outras questões abordadas em seu e-mail. Minha Seção cobre os Protocolos da UNTOC sobre Tráfico de Seres Humanos e Contrabando de Migrantes. Lamento não poder ser mais útil nesta fase.”

Bem, isso parecia bastante simples.  No entanto, achei melhor obter esclarecimentos da pessoa responsável. 

Em seguida, escrevi para Yury Fedotov, Diretor Executivo do Escritório de Drogas e Crime da ONU em Viena, Áustria, em 30 de julho, pedindo esclarecimentos.  Eu escrevi:

“Como resultado da troca de e-mail anexado entre o Sr. Ilias Chatzis,  Chefe, Seção de Tráfico de Pessoas e Contrabando de Migrantes, Seção de Crime Organizado e Tráfico Ilícito, Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime e Dr. Alex ChihYu Chen, Oficial de Ligação Internacional,  Associação de Taiwan para Cuidados Internacionais de Transplantes de Órgãos, que chamou a minha atenção, solicito ao Escritório de Drogas e Crime da ONU um esclarecimento.  Será que o escritório 

a) assumir a posição de que o turismo de transplantes e o fornecimento de órgãos de pessoas não consentidas para venda são assuntos que

i) se enquadrem no escopo do Protocolo sobre Tráfico de Pessoas à Convenção sobre Crime Organizado Transnacional ou

        ii)  não se enquadram no escopo do Protocolo ou

b) não tomar posição sobre esses assuntos?”

Em 8 de agosto de 2014, em nome do Sr. Fedotov, o Sr. Tofik Murshudlu, Oficial Encarregado, Divisão do Crime Organizado e Tráfico Ilícito, Divisão para Assuntos de Tratados, Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime respondeu citando extensivamente o Protocolo, mas dizendo nada mais.  Ele escreveu:

“Refiro-me ao seu e-mail para o Sr. Yury Fedotov em 28 de julho de 2014.  Nosso principal instrumento é, de fato, o Protocolo sobre Tráfico de Pessoas à Convenção sobre o Crime Organizado.

De acordo com a alínea a) do artigo 3º desse Protocolo,

«… «tráfico de pessoas» significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de poder ou de uma situação de vulnerabilidade ou de entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra, para fins de exploração.

A exploração deve incluir, no mínimo, … a remoção de órgãos».

O Protocolo também exige, no Artigo 5 (1), que

“cada Estado Parte adotará as medidas legislativas e outras que sejam necessárias para estabelecer como infrações penais a conduta prevista no artigo 3 deste Protocolo, quando cometida intencionalmente”.

Portanto, a conduta que atende a essa definição tripla é considerada tráfico de pessoas para fins de remoção de órgãos.

Quanto ao consentimento, o Protocolo sobre Tráfico de Pessoas realmente diz no Artigo 3 (b) que

'...o consentimento de uma vítima de tráfico de pessoas para a exploração prevista na alínea (a) deste artigo será irrelevante quando qualquer um dos meios previstos na alínea (a) tiver sido utilizado'.

Para crianças, ou seja, pessoas com menos de 18 anos, o consentimento é sempre irrelevante”.

Isso, é claro, equivalia a um monte de palavras sem dizer nada. Assim, a pergunta original permaneceu.

O site do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime tem esta entrada:

“… a demanda por órgãos ultrapassou a oferta, criando um mercado subterrâneo para órgãos obtidos de forma ilícita.

Situações desesperadas de receptores e doadores criam uma avenida pronta para exploração por sindicatos internacionais de tráfico de órgãos. Os traficantes exploram o desespero dos doadores para melhorar a situação econômica deles e de suas famílias, e exploram o desespero dos receptores que podem ter poucas outras opções para melhorar ou prolongar suas vidas. … Um fator diferenciador nessa forma de tráfico de pessoas é o perfil dos culpados; enquanto alguns podem viver exclusivamente de atividades criminosas de tráfico, outros podem ser médicos, enfermeiros, motoristas de ambulância e profissionais de saúde que estão envolvidos em atividades legítimas quando não estão participando do tráfico de pessoas para fins de remoção de órgãos.

...  O Protocolo sobre Tráfico de Pessoas que complementa a Convenção sobre o Crime Organizado Transnacional inclui o tráfico de pessoas para fins de remoção de órgãos.

Resposta do UNODC

O tráfico de pessoas para fins de remoção de órgãos estava na agenda do Grupo de Trabalho sobre Tráfico de Pessoas estabelecido pela Conferência das Partes da Convenção sobre Crime Organizado em sua quarta sessão, de 10 a 12 de outubro de 2011.

O Grupo de Trabalho recomendou que os Estados façam melhor uso da Convenção e do Protocolo sobre Tráfico de Pessoas no combate ao tráfico de pessoas para fins de remoção de órgãos.

O Grupo de Trabalho recomendou que os Estados Partes da Convenção incentivem as entidades relevantes das Nações Unidas, incluindo o UNODC, a reunir dados baseados em evidências sobre o tráfico de pessoas para fins de remoção de órgãos, incluindo causas profundas, tendências e modus operandi, com o objetivo de facilitar uma melhor compreensão e conscientização do fenômeno, reconhecendo a diferença entre o tráfico de órgãos, tecidos e células.

O Grupo de Trabalho também solicitou ao UNODC que desenvolvesse um módulo de treinamento contra o tráfico de pessoas para fins de remoção de órgãos e prestasse assistência técnica, especialmente no que diz respeito à investigação, intercâmbio de informações e cooperação jurídica internacional.”

Tem sido sugerido que há necessidade de um tratado internacional que proíba o turismo de transplante.  Pode ser mais simples, como sugere o site do UNODC, apenas para fazer melhor uso do Protocolo sobre Tráfico de Pessoas à Convenção sobre o Crime Organizado Transnacional.

O Relatório Global sobre Tráfico de Pessoas 2012 publicado pelo Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime estados

“O tráfico de órgãos não é classificado como tráfico humano. Para que um ato seja considerado tráfico de pessoas, uma pessoa viva deve ser recrutada por meio de força ou engano para fins exploratórios de remoção de um órgão. Existe uma grande área cinzenta entre as doações lícitas de órgãos e o tráfico de pessoas para remoção de órgãos.”

Dentro dessa “área cinzenta” poderia incluir-se o assassinato de prisioneiros de consciência para que seus órgãos fossem vendidos a preços elevados para pacientes transplantados como tráfico de seres humanos.

Ao responder à pergunta se precisamos de um novo tratado ou se podemos interpretar o tratado existente para se aplicar ao turismo de transplante, a experiência do Conselho da Europa é instrutiva.  O Conselho da Europa tinha uma Convenção sobre Ação contra o Tráfico de Seres Humanos datada de 2005 que se aplicava ao tráfico de órgãos. A Convenção definiu  “Tráfico de seres humanos” para significar:

“o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou de dar ou receber pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra, para fins de exploração.  A exploração deve incluir, no mínimo, … a remoção de órgãos;”

A linguagem dessa Convenção é idêntica à do Protocolo da ONU.  O Conselho da Europa, apesar dessa Convenção, julgou conveniente aprovar mais uma Convenção intitulada Convenção contra o Tráfico de Órgãos Humanos, aberta para assinatura em julho deste ano de 2014. Essa Convenção pode ser assinada pelos Estados membros do Conselho da Europa , a União Europeia e os Estados não membros que gozam do estatuto de observadores junto do Conselho da Europa. Também pode ser assinado por qualquer outro Estado não membro do Conselho da Europa a convite do Comitê de Ministros.

A existência desta segunda Convenção do Conselho da Europa levanta três questões.  Uma é se há necessidade de replicar a segunda Convenção do Conselho da Europa nas Nações Unidas.  Se o Conselho da Europa sentiu a necessidade de uma convenção mais específica dirigida especificamente ao tráfico de órgãos, apesar de uma convenção existente sobre tráfico de seres humanos que englobava o tráfico de órgãos, a ONU também não deveria ter a mesma necessidade?

Segundo, por que precisamos de uma Convenção da ONU sobre tráfico de órgãos quando a Convenção do Conselho da Europa está aberta à assinatura de todos os Estados?  Não seria mais simples simplesmente instar os Estados a assinar a Convenção do Conselho da Europa?

Terceiro, alguma dessas Convenções agora abrange o turismo de transplantes? É necessário ter uma terceira Convenção do Conselho da Europa e outro Protocolo ou tratado da ONU para abordar especificamente o turismo de transplante?

Até certo ponto, essas questões estão ligadas a uma questão maior que atormenta a negociação de tratados internacionais. Alguns argumentam que a comunidade internacional está em melhor situação com foco na implementação em vez de proliferação de instrumentos.  Outros argumentam que uma grande variedade de novos instrumentos internacionais específicos fornece detalhes.  Os Estados que podem abster-se de assinar um tratado podem estar dispostos a assinar outro tratado semelhante, mas não idêntico, sobreposto.  As ONGs podem estar mais mobilizadas para defender a adesão a um tratado específico que coincida com suas prioridades do que a um tratado geral que englobe suas prioridades como apenas um entre muitos assuntos.

A resposta à primeira pergunta, por que uma segunda Convenção do Conselho da Europa, é, em certa medida, respondida pelo preâmbulo da segunda Convenção.  Um parágrafo preambular afirma:

“Determinada a contribuir de forma significativa para a erradicação do tráfico de órgãos humanos através da introdução de novos delitos que complementam os instrumentos jurídicos internacionais existentes no campo do tráfico de seres humanos para fins de remoção de órgãos;”

A primeira Convenção afirma simplesmente no artigo 18:

“Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que sejam necessárias para estabelecer como infrações penais a conduta contida no artigo 4 desta Convenção, quando cometida intencionalmente.”

O Artigo 4 contém a definição de tráfico, que inclui o tráfico de órgãos. 

Esta disposição é semelhante a uma disposição do Protocolo da ONU. O Protocolo afirma:

“Artigo 5

1. Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas e outras que sejam necessárias para estabelecer como infrações penais a conduta prevista no artigo 3 deste Protocolo, quando cometida intencionalmente.”

A segunda Convenção do Conselho da Europa é muito mais específica.  As disposições específicas das penalidades são estabelecidas abaixo:

“Artigo 4º – Remoção ilícita de órgãos humanos

1 Cada Parte tomará as medidas legislativas e de outra natureza necessárias para caracterizar como infração penal de acordo com sua legislação interna, quando cometida intencionalmente, a retirada de órgãos humanos de doadores vivos ou falecidos:

uma. quando a remoção for realizada sem o consentimento livre, informado e específico do doador vivo ou falecido, ou, no caso do doador falecido, sem que a remoção seja autorizada pela legislação nacional;

b. onde, em troca da retirada de órgãos, o doador vivo, ou terceiro, tenha sido oferecido ou tenha recebido um ganho financeiro ou vantagem comparável;

c. quando, em troca da remoção de órgãos de um doador falecido, um terceiro tenha sido oferecido ou recebido um ganho financeiro ou vantagem comparável.

2 Qualquer Estado ou a União Europeia pode, no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação ou aprovação, por declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, declarar que se reserva o direito de não aplicar o n. 1.a deste artigo à remoção de órgãos humanos de doadores vivos, em casos excepcionais e de acordo com as devidas garantias ou disposições de consentimento de sua legislação interna. Qualquer reserva feita nos termos deste parágrafo deverá conter uma breve exposição da legislação interna pertinente.

3 A expressão «ganho financeiro ou vantagem comparável» não deve incluir, para efeitos das alíneas b e c, do n.º 1, a indemnização por perda de rendimentos e quaisquer outras despesas justificáveis ​​decorrentes do afastamento ou dos respectivos exames médicos, nem a indemnização em caso de de danos que não são inerentes à remoção de órgãos.

4 Cada Parte deverá considerar a adoção das medidas legislativas ou de outra natureza necessárias para estabelecer como crime de acordo com sua legislação interna a remoção de órgãos humanos de doadores vivos ou falecidos quando a remoção for realizada fora da estrutura de seu sistema nacional de transplante, ou quando a a remoção é realizada em violação dos princípios essenciais das leis ou regras nacionais de transplante. Se uma Parte estabelecer infrações penais de acordo com esta disposição, deverá esforçar-se para aplicar também os artigos 9 a 22 a tais infrações.

Artigo 5º - Utilização de órgãos ilicitamente removidos para fins de implantação ou outros fins que não a implantação

Cada Parte tomará as medidas legislativas e de outra natureza necessárias para caracterizar como infração penal de acordo com sua legislação interna, quando cometido dolosamente, o uso de órgãos ilicitamente removidos, conforme descrito no Artigo 4, parágrafo 1, para fins de implantação ou outros fins que não a implantação .

Artigo 6º - Implantação de órgãos fora do sistema nacional de transplantes ou em violação dos princípios essenciais da lei nacional de transplantes

Cada Parte considerará a adoção das medidas legislativas ou outras necessárias para estabelecer como infração penal de acordo com sua legislação interna, quando cometida intencionalmente, a implantação de órgãos humanos de doadores vivos ou falecidos quando a implantação for realizada fora da estrutura de seu sistema de transplante doméstico , ou quando a implantação é realizada em violação dos princípios essenciais das leis ou regras nacionais de transplante. Se uma Parte estabelecer infrações penais de acordo com esta disposição, deverá esforçar-se para aplicar também os artigos 9 a 22 a tais infrações.

Artigo 7º - Solicitação, recrutamento, oferta e solicitação de vantagens indevidas

1 Cada Parte tomará as medidas legislativas e de outra natureza necessárias para caracterizar como infração penal de acordo com seu direito interno, quando cometido intencionalmente, a solicitação e o recrutamento de um doador ou receptor de órgãos, sempre que realizado para ganho financeiro ou vantagem comparável para a pessoa solicitando ou recrutando, ou para um terceiro.

2 Cada Parte tomará as medidas legislativas e outras necessárias para caracterizar como infração penal, quando cometida intencionalmente, a promessa, oferta ou doação por qualquer pessoa, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem indevida a profissionais de saúde, seus funcionários públicos ou pessoas que dirigir ou trabalhar para entidades do setor privado, a qualquer título, com vistas à realização ou facilitação de remoção ou implantação de órgão humano, quando tal remoção ou implantação ocorra nas circunstâncias descritas no artigo 4.º, n.º 1, ou no artigo 5.º e, se for caso disso, o artigo 4.º, n.º 4 ou o artigo 6.º.

3 Cada Parte tomará as medidas legislativas e de outra natureza necessárias para caracterizar como infração penal, quando cometida intencionalmente, a solicitação ou recebimento por profissionais de saúde, seus funcionários públicos ou pessoas que dirigem ou trabalham para entidades do setor privado, a qualquer título, de qualquer vantagem indevida com vista à realização ou facilitação da remoção ou implantação de um órgão humano, quando tal remoção ou implantação ocorrer nas circunstâncias descritas no artigo 4.º, n.º 1 ou no artigo 5.º e, se for caso disso, no artigo 4.º, n.º 4 ou Artigo 6.

Artigo 8º - Preparação, conservação, armazenamento, transporte, transferência, recepção, importação e exportação de órgãos humanos ilicitamente retirados

Cada Parte adotará as medidas legislativas e de outra natureza necessárias para caracterizar como infração penal de acordo com seu direito interno, quando cometidos dolosamente:

uma. a preparação, preservação e armazenamento de órgãos humanos removidos ilicitamente, conforme descrito no Artigo 4, parágrafo 1, e quando apropriado, Artigo 4, parágrafo 4;

b. o transporte, transferência, recebimento, importação e exportação de órgãos humanos ilicitamente removidos, conforme descrito no Artigo 4, parágrafo 1, e quando apropriado Artigo 4, parágrafo 4.”

Destacam-se também as disposições jurisdicionais.  A primeira Convenção do Conselho da Europa prevê:

“Artigo 31 – Jurisdição

1   Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que sejam necessárias para estabelecer a jurisdição sobre qualquer delito estabelecido de acordo com esta Convenção, quando o delito for cometido:

d   por um dos seus nacionais ou por um apátrida que tenha a sua residência habitual no seu território, se a infracção for punível nos termos da lei penal onde foi cometida ou se a infracção for cometida fora da jurisdição territorial de qualquer Estado;”

A segunda Convenção do Conselho da Europa prevê:

“Artigo 10 – Jurisdição

1 Cada Parte tomará as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para estabelecer a jurisdição sobre qualquer delito estabelecido de acordo com esta Convenção, quando o delito for cometido:

d. por um dos seus nacionais; ou

e. por uma pessoa que tenha a sua residência habitual no seu território.

4 Para o julgamento dos delitos estabelecidos de acordo com esta Convenção, cada Parte tomará as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar que sua jurisdição em relação aos parágrafos 1. d e e deste artigo não esteja subordinada à condição de que a acusação possa só pode ser iniciada após uma denúncia da vítima ou a prestação de informações pelo Estado do lugar onde a infracção foi cometida”.

Ambas as Convenções do Conselho da Europa tratam especificamente da extraterritorialidade.  Ambas as Convenções do Conselho da Europa limitam a extraterritorialidade aos nacionais. Não estabelecem crimes de jurisdição universal.

O Protocolo da ONU não trata da jurisdição, mas incorpora as disposições da Convenção da ONU sobre jurisdição.  O Protocolo afirma:

“Artigo 1

Relação com a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional

1. Este Protocolo complementa a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Deve ser interpretado em conjunto com a Convenção.

2. As disposições da Convenção aplicam-se, mutatis mutandis, a este Protocolo, salvo disposição em contrário neste documento.”

A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional prevê:

“Artigo 15

Jurisdição

2. Sem prejuízo do disposto no artigo 4.º da presente Convenção, um Estado Parte pode também estabelecer a sua jurisdição sobre qualquer delito quando:

(b) O delito for cometido por um nacional desse Estado Parte ou por um apátrida que tenha sua residência habitual em seu território;”

Sobre a extraterritorialidade, a Convenção e o Protocolo da ONU são diferentes das duas Convenções do Conselho da Europa. As Convenções do Conselho da Europa o exigem, usando a palavra “deverão”.  A Convenção e o Protocolo da ONU permitem, mas não exigem, usando a palavra “pode”.

Há uma outra peça nesse quebra-cabeça, a definição de turismo de transplante.  A Declaração de Istambul sobre Tráfico de Órgãos e Turismo de Transplantes define o turismo de transplantes como viagens para transplantes que

“envolver tráfico de órgãos e/ou comercialização de transplantes ou se os recursos (órgãos, profissionais e centros de transplantes) dedicados a fornecer transplantes a pacientes de fora do país minam a capacidade do país de fornecer serviços de transplante para sua própria população.”

Com este pano de fundo e um foco na China em mente, voltemos às três questões colocadas, se podemos confiar nas Convenções do Conselho da Europa ou se precisamos de uma Convenção das Nações Unidas, em segundo lugar, se o Protocolo da ONU existente servirá, em terceiro lugar, se os instrumentos existentes englobam o turismo de transplantes.

A resposta para a terceira pergunta é direta.  Pode ser que nem todos os aspectos do turismo de transplante sejam abrangidos pelas duas Convenções do Conselho da Europa e pelo Protocolo da ONU.  No entanto, todos esses instrumentos, estou confiante, abrangem viagens para transplante que envolvem a compra de um órgão proveniente de um prisioneiro de consciência morto pelo órgão.

As respostas às duas primeiras perguntas apresentam considerações concorrentes.  A China é parte do Protocolo sobre Tráfico de Pessoas da Convenção sobre o Crime Organizado Transnacional, mas com a ressalva de que não está vinculada ao parágrafo 2 do Artigo 15 do Protocolo.  O parágrafo 2º do artigo 15º do Protocolo dispõe:

“Qualquer controvérsia entre dois ou mais Estados Partes sobre a interpretação ou aplicação deste Protocolo que não possa ser resolvida por meio de negociação dentro de um prazo razoável deverá, a pedido de um desses Estados Partes, ser submetida à arbitragem. Se, seis meses após a data do pedido de arbitragem, esses Estados Partes não chegarem a acordo sobre a organização da arbitragem, qualquer um desses Estados Partes poderá submeter a controvérsia à Corte Internacional de Justiça mediante solicitação, de acordo com o Estatuto do Tribunal”.

Contar apenas com o Protocolo da ONU, em vez das Convenções do Conselho da Europa ou de uma nova Convenção da ONU, tem a vantagem e a desvantagem de trabalhar com um instrumento existente do qual a China é parte, embora com ressalvas.  O governo da China não demonstrou interesse em ratificar a segunda Convenção do Conselho da Europa e, presumivelmente, enquanto o abuso atual continuar, não ratificaria uma nova Convenção da ONU semelhante à segunda Convenção do Conselho da Europa.

O governo da China, não se deve surpreender, não reconhece que suas instituições matam prisioneiros de consciência por seus órgãos, embora tenha havido algum debate interno vazado dentro do Partido Comunista, no momento da deposição de Bo Xilai, se deve admitir o abuso e colocar a culpa nele.  O governo da China, porém, admite que os prisioneiros são fontes de órgãos.  O governo da China afirma que todos os prisioneiros que obtiveram seus órgãos foram condenados à morte.  O Falun Gong em detenção na maioria das vezes não é condenado por nada ou, se for condenado, é punido pela ofensa vaga de perturbar a ordem social que não é uma ofensa de pena de morte.

Em qualquer caso, a obtenção de órgãos de prisioneiros condenados à morte é uma violação da ética médica.  Tanto a Transplantation Society quanto a World Medical Association concluíram que a situação coercitiva em que uma pessoa condenada à morte se encontra significa que a verdadeira voluntariedade não é possível.

A venda de órgãos de prisioneiros para transplante de turistas, não importa qual a sentença dos prisioneiros ou por que eles estão detidos, viola os padrões internacionais, algo que o governo da China provavelmente reconheceria.  A resposta do governo da China ao abuso caracterizado dessa forma é que eventualmente cessará à medida que a China mudar para um sistema de doação de órgãos. 

Essa resposta é problemática por vários motivos. O abuso não deve terminar em um futuro indefinido.  Deve terminar agora.

Em segundo lugar, a resposta do governo da China vem sem divulgação consistente com os padrões internacionais de transparência, rastreabilidade e responsabilidade sobre o que realmente está acontecendo.  O governo da China deveria disponibilizar dados originais de fontes e volumes de transplantes em vez de, como agora, proferir uma sequência de pronunciamentos políticos mutuamente inconsistentes sobre o assunto. 

Em terceiro lugar, o governo da China afirma que os prisioneiros devem ser livres para doar seus órgãos, incluindo prisioneiros condenados à morte, e que o governo incluirá no futuro o fornecimento de prisioneiros entre suas estatísticas de doação voluntária. Essas afirmações falsificam a alegação de uma mudança de prisioneiros para doadores voluntários como fonte de órgãos.

O governo da China, em suma, está tão mergulhado em abusos hoje e tão propenso a se envolver em abusos por um futuro indefinido, que é improvável que assine a segunda Convenção do Conselho da Europa ou qualquer novo instrumento da ONU.  Além disso, é provável que o governo da China conteste qualquer interpretação do atual Protocolo da ONU que coloca sob a jurisdição do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime o mau comportamento de transplante do governo chinês.

Um foco no Protocolo da ONU tem a vantagem potencial de unir diretamente com o Governo da China a questão do abuso de transplantes na China.  Tem a desvantagem de paralisar o progresso porque a comunidade internacional fica atolada nesse debate com a China.  Alternativamente, dado o peso geopolítico da China e o desejo de não incomodar seu governo, a comunidade internacional pode fazer todos os esforços para evitar um confronto com o governo da China evitando o assunto. 

A correria que recebemos do Escritório da ONU ao tentar simplesmente marcar um encontro para discutir o assunto, bem como a declaração inicial da seção de Tráfico de Pessoas do Escritório da ONU para Drogas e Crime de que seu “trabalho não inclui” abordar o assunto A venda a turistas de transplante de órgãos provenientes de prisioneiros de consciência pode não ter sido influenciada pelo governo da China, seja diretamente ou por medo do que esse governo possa pensar. No entanto, esse tipo de comportamento não é um bom sinal.

O Protocolo da ONU só permite extraterritorialidade; as Convenções do Conselho da Europa o exigem.  Um nacional de um signatário de uma das Convenções do Conselho da Europa que tenha se envolvido em corretagem de órgãos na China deve ser processado no estado signatário.   Um cidadão de um signatário do Protocolo da ONU que tenha se envolvido na intermediação de órgãos na China pode ser, mas não necessariamente, de acordo com o Protocolo da ONU, processado no estado signatário.  O Protocolo da ONU, porém, não é um obstáculo à extraterritorialidade, mesmo indo além dos nacionais do Estado signatário. 

A vantagem de um foco nas convenções existentes do Conselho da Europa e na elaboração de uma nova Convenção da ONU é que o governo da China é deixado de lado.   O problema do turismo de transplante para a China, afinal, não é apenas um problema dos internos, aqueles na China, mas também um problema dos estrangeiros, aqueles que vêm para a China.  O problema dos estrangeiros, aqueles que viajam para a China para transplantes, pode ser abordado diretamente sem a interferência do Governo da China, com foco nas convenções existentes do Conselho da Europa e na elaboração de uma nova Convenção da ONU.

Abordar o abuso de transplantes na China deve ser a prioridade número um da comunidade global preocupada com o crime transnacional de tráfico de órgãos.  Em nenhum outro lugar além da China o aparato estatal está ativamente engajado no abuso de transplantes.  Em nenhum outro lugar na China o número de casos de abuso de transplantes é tão grande. Em nenhum outro lugar além da China o encobrimento é tão sistemático, a rejeição da transparência é tão completa.  Em nenhum outro lugar além da China os prisioneiros de consciência são mortos por seus órgãos. 

Não nos resta uma escolha ou/ou.  Podemos e devemos buscar várias opções simultaneamente.  Uma opção é o Protocolo da ONU.  Em última análise, os funcionários da ONU que trabalham na implementação de um tratado recebem a orientação dos Estados Partes.  Embora certamente fosse mais simples e rápido se os funcionários da ONU viessem por conta própria, eles teriam que fazê-lo assim que houvesse uma orientação clara dos Estados Partes.  Embora seja tarde demais para esta conferência, pode e deve haver, na próxima conferência de Estados Partes, se não houver movimentação de funcionários da ONU sobre esta questão até então, uma resolução declarando inequivocamente que o atual Protocolo se aplica à venda a turistas de transplante de órgãos provenientes de prisioneiros.

Então, o curso de ação que sugiro, em suma, é o seguinte:

Continuar a solicitar que o Escritório de Drogas e Crime das Nações Unidas inclua o turismo de transplante de órgãos em seu trabalho sobre o tráfico de órgãos;

Propor aos Estados Partes do Protocolo da ONU que, na próxima conferência de Estados Partes, endossem uma resolução de que o Protocolo abranja o turismo de transplante de órgãos;

Exortar todos os estados a aderirem à segunda Convenção do Conselho da Europa; e

Defender a elaboração de uma Convenção da ONU nos moldes da segunda Convenção do Conselho da Europa.

Tenho o prazer de informar que, para começar, meus colegas da ONG Doctors against Forced Organ Harvesting (DAFOH) endossam essas recomendações.  Eu encorajo outros a seguirem o exemplo.

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David Matas é um advogado internacional de direitos humanos baseado em Winnipeg, Manitoba, Canadá.