Legislação Canadense sobre Tráfico de Órgãos e Denúncias Obrigatórias - A Coalizão Internacional para Acabar com o Abuso de Transplantes na China

Legislação canadense sobre tráfico de órgãos e notificação obrigatória

(Observações preparadas para entrega ao Canadian Transplant Summit Kidney Working Group, Banff, Alberta, 16 de outubro de 2019)

por David Matas

Eu sou um advogado internacional de direitos humanos baseado em Winnipeg. Eu abordo a questão do abuso de transplante de órgãos com um foco particular.

Em 2006, o ex-ministro canadense David Kilgour e eu fomos solicitados a investigar se praticantes do conjunto de exercícios de base espiritual do Falun Gong estavam sendo extraídos de órgãos na China, mortos através da extração de órgãos. Chegamos à conclusão de que isso realmente estava acontecendo.

Nossa pesquisa contínua, bem como o trabalho de outros, nos levou a concluir que isso ainda está acontecendo, não apenas com os praticantes do Falun Gong, mas também com outros prisioneiros de consciência, particularmente os uigures. Como nós e outros chegamos a essa conclusão é uma longa história que está disponível publicamente, tanto na internet quanto em livros publicados.

Uma das razões, embora longe de ser a única, chegamos à conclusão de que fizemos foi que não havia nada para impedir esse abuso, seja na China ou no exterior. A continuação inevitável de nossa pesquisa na qual nos engajamos foi tentar preencher a lacuna de remédios defendendo remédios de prevenção e punição. É esta tentativa que me traz aqui hoje.

Agradeço a oportunidade de dirigir-me a este grupo porque tem entre os seus membros várias pessoas conhecedoras e activas no assunto, pessoas que têm dado passos largos para remediar o problema. A Declaração de Política de outubro de 2010 da Sociedade Canadense de Transplantes e da Sociedade Canadense de Nefrologia sobre Tráfico de Órgãos e Turismo de Transplantes é notável não apenas no Canadá, mas globalmente por seus detalhes na abordagem desse problema.

Vários dos coautores dessa declaração, incluindo o presidente desta sessão, Jagbir Gill, estão presentes aqui hoje. Essa declaração prevê, em particular, que:

“Os pacientes devem ser educados sobre os danos que podem advir àqueles que fornecem órgãos por meio do turismo de transplante. … órgãos foram supostamente levados à força, e indivíduos podem até ser mortos para obter seus órgãos”.^[1]

História legislativa

Os esforços legislativos canadenses para penalizar a cumplicidade no abuso de transplantes no exterior têm sido irregulares. Houve quatro projetos de lei de membros privados sobre este assunto na Câmara dos Comuns. Nenhum foi além da primeira leitura. Houve Bill C-500 apresentado em 5 de fevereiro de 2008 por Borys Wrzesnewskyj^[2], Bill C-381 apresentado em 7 de maio de 2009 também por Borys Wrzesnewskyj^[3], Bill C-561 apresentado em 6 de dezembro de 2013, por Irwin Cotler^[4] e Bill C-350 em 10 de abril de 2017 apresentado por Garnett Genuis^[5].

Borys Wrzesnewskyj e Irwin Cotler são liberais. Garnett Genuis é conservador. Portanto, houve apoio entre os partidos para a legislação.

A razão pela qual os projetos de lei não progrediram além da primeira leitura não foi tanto a oposição aos projetos de lei, mas sim a obtenção de tempo parlamentar. A agenda da Câmara dos Comuns é quase totalmente ocupada pelos assuntos do Governo. As contas dos membros privados correm pelo pequeno tempo restante. Porque há tantas dessas contas, a maioria não vai a lugar nenhum. O Governo nunca se opôs, mas não deu à legislação prioridade suficiente para lhe atribuir tempo parlamentar.

O problema de encontrar tempo para promulgar a legislação acabou sendo resolvido pelo Senado, que está menos preocupado com assuntos do governo do que a Câmara dos Comuns e, com o novo sistema de nomeação de senadores independentes, também está menos preso a disputas partidárias. A senadora Salma Ataullahjan em outubro de 2017 apresentou o projeto de lei S-240^[6] que passou pelo Senado e depois, com emendas, pela Câmara dos Comuns.

O projeto voltou ao Senado para aprovação da versão da Câmara dos Comuns. No entanto, a eleição interveio, encerrando todos os negócios parlamentares.

Diferentes versões do projeto receberam apoio unânime de ambas as câmaras do Parlamento. Os projetos de lei podem ser restabelecidos por moção no início de uma nova sessão do Parlamento no mesmo estágio em que chegaram ao final da sessão anterior.^[7] A versão da Câmara dos Comuns do projeto de lei está aguardando a sessão pós-eleitoral do Parlamento para uma moção em ambas as câmaras para restabelecer o projeto no mesmo estágio em que havia alcançado na sessão anterior, aprovação final do Senado e aprovação.

Após a eleição, deve haver um esforço conjunto, no qual convido este grupo e a Sociedade Canadense de Transplantes a participar, para que tal moção seja aprovada em ambas as câmaras o mais rápido possível. Embora a aprovação de tal moção não seja inevitável, parece provável para um projeto de lei tão avançado sem oposição. Como ninguém em nenhuma das câmaras do Parlamento se opôs ao projeto de lei, seria surpreendente que a maioria em qualquer uma das câmaras se opusesse a tal moção.

Questões

As questões que foram abordadas durante o debate sobre o projeto de lei foram:

A necessidade do projeto de lei: A questão aqui é legal e prática. Por que a lei atual era insuficiente? O que está acontecendo no exterior que torna o projeto de lei necessário?

Notificação obrigatória: Os profissionais de saúde devem ser obrigados a relatar aos administradores de saúde o turismo de transplante de seus pacientes? O Senado introduziu relatórios obrigatórios por meio de emenda. A Câmara dos Comuns retirou a emenda ao aprovar o projeto de lei. O Senado, para que o projeto de lei seja aprovado, terá que aceitar esse despojamento. A questão permanece se a legislação posterior deve exigir esse relatório.

Responsabilidade do paciente: O presente projeto de lei impõe responsabilidade criminal potencial aos pacientes turistas de transplante. Havia alguns que achavam que os pacientes deveriam ser imunes a processos.

Listagem: A exigência de listar publicamente os envolvidos em abuso de transplante de órgãos com consequentes impactos adversos para os listados, incluindo congelamento de fundos e proibição de imigração, estava nos projetos de lei anteriores sobre o assunto, mas não está no presente projeto de lei. Um requisito de listagem deve ser introduzido por meio de legislação subsequente?

Consentimento: Houve debate enquanto o presente projeto de lei passava pelo Parlamento sobre o que constituía consentimento, que limite tinha que ser atendido para determinar que a fonte do órgão havia consentido com a doação de órgãos. Houve várias alterações sobre esta questão.

Escopo: O projeto de lei se aplica apenas a cidadãos canadenses e residentes permanentes. Deveria aplicar-se também aos visitantes? O Canadá deve ser capaz de processar visitantes por cumplicidade no abuso de transplantes no exterior?

Meios: É necessária ou eficaz uma lei para combater o turismo de transplantes? A ética profissional é suficiente?

Em poucas palavras, minha resposta a cada uma dessas sete questões é esta:

Há uma necessidade prática e legal de que o projeto de lei combata efetivamente o turismo de transplante e o abuso de transplante de órgãos no exterior.

Deve haver legislação subsequente para promulgar relatórios obrigatórios.

Os pacientes não devem ser isentos de responsabilidade, embora as considerações que devem ser aplicadas à sua responsabilidade sejam diferentes daquelas que devem ser aplicadas à responsabilidade de terceiros. A discrição do Ministério Público deve ser suficiente para evitar o julgamento inadequado de pacientes.

À luz de outra legislação aprovada desde que os projetos de lei anteriores foram propostos, a lei Magnitsky, não há mais a necessidade de um poder nesta legislação para listar publicamente os envolvidos no abuso de transplante de órgãos.

A forma de consentimento exigida no projeto de lei como está agora é adequada.

A legislação subsequente deve expandir o escopo do projeto de lei aos visitantes.

A ética profissional, embora importante, não é suficiente por si só para resolver os problemas que o Projeto de Lei aborda. Uma razão óbvia é que a ética profissional abrange apenas profissionais e não corretores.

Cada uma dessas sete respostas poderia ser elaborada detalhadamente. À luz do fato de que parece haver acordo em ambas as câmaras do Parlamento sobre mais ou menos tudo por enquanto, exceto relatórios obrigatórios e, dado o pouco tempo de que disponho, quero abordar especificamente isso.

Relatórios obrigatórios

A versão do Senado do projeto de lei tinha uma disposição sobre relatórios obrigatórios que exigia que qualquer médico

“quem trata uma pessoa em relação a um transplante de órgão deve, assim que razoavelmente praticável, comunicar à autoridade designada por despacho do Governador em Conselho para esse fim o nome dessa pessoa, se conhecido, e o fato de que a pessoa recebeu um transplante de órgão”.^[8]

Havia disposições semelhantes nos projetos de lei anteriores dos membros privados da Câmara dos Comuns.

O membro do Parlamento Raj Saini, que moveu a emenda na Câmara dos Comuns para remover o dever de informar do projeto de lei, disse isso em justificativa da emenda:

“Vou colocar meu chapéu médico para este. [Ele é farmacêutico.] Estou propondo que a cláusula 2 seja alterada, eliminando as linhas 34 a 39 da página 2. Isso elimina o dever de informar. Existem vários problemas com esse dever de informar. Quando você olha para a profissão médica, seja você um médico, enfermeiro ou farmacêutico, não acho que você quebraria seu código de privacidade médica para relatar a outra autoridade. Eu não acho que isso seria possível; também não acho necessário. Além disso, você está invadindo a jurisdição provincial e territorial em relação à saúde, o que seria outro problema.

A outra coisa é que, do jeito que está escrito, abrangeria amplamente os transplantes de órgãos que aconteceram legalmente no Canadá e você teria que criar outra autoridade de notificação, o que acho desnecessário.

Sobre o dever de informar, vou apenas dar-lhe uma resposta muito clara. Se alguém for fazer um transplante em outra jurisdição e vier ao Canadá e procurar um médico, o médico não informará isso. Se esse paciente vier até mim, existem medicamentos muito específicos e direcionados para pacientes transplantados. Não vou, em hipótese alguma, denunciá-lo. Se a pessoa precisar de cuidados médicos em um hospital e uma enfermeira estiver envolvida, não há como uma enfermeira realmente relatar isso.

Este dever de informar não é prático. Vai criar outro regime, que obviamente vai consumir recursos. Não acho que o dever de denunciar seja necessário, então digo que devemos apenas removê-lo.”^[9]

Em poucas palavras, suas objeções eram que

a) a notificação obrigatória viola a confidencialidade do médico-paciente,

b) relatórios obrigatórios invadem a jurisdição provincial, e

c) o projeto de lei exigia relatórios desnecessários, os relatórios de transplantes que aconteceram legalmente no Canadá.

Constitucionalidade

Embora eu questione os pontos de vista da lei constitucional de Raj Saini, esses pontos de vista não devem ser um obstáculo para o relatório obrigatório. Os relatórios obrigatórios podem ser legislados a nível provincial. Já houve algum interesse manifestado na Província de Alberta em decretar a obrigatoriedade de notificação para esta província.

Há uma vasta gama de requisitos de relatórios médicos provinciais. Para tomar o exemplo de apenas uma província, Ontário, essa província tem trinta e três requisitos de relatórios médicos diferentes.^[10] Tanto o autorrelato quanto o relato dos pacientes são necessários. A notificação de pacientes ocorre em situações em que os pacientes são vítimas e em que não são.

É necessário informar onde os pacientes são vítimas para

Abuso infantil

Negligência infantil

Cuidados de longa duração e abuso em lares de idosos

Cuidados de longa duração e negligência em lares de idosos

Abuso sexual de um paciente

Ferimentos de bala

Incapacidade de instalações de saúde

Incompetência das unidades de saúde

Abuso sexual em estabelecimentos de saúde

Requisitos de relatórios de saúde e segurança ocupacional

Acesso preferencial aos cuidados de saúde

Fraude de cartão de saúde

Violações de privacidade

A notificação de pacientes em que os pacientes não são vítimas é necessária para

Capacidade de condução prejudicada

Nascimentos

Natimortos

Mortes

Doenças transmissíveis

Doenças de importância para a saúde pública

Condições dos pilotos que podem constituir um perigo para a segurança da aviação

Condições dos controladores de tráfego aéreo que podem constituir um perigo para a segurança da aviação

Detentores de certificados marítimos que tenham uma condição que possa constituir um risco para a segurança marítima

Trabalhadores ferroviários, ocupando uma posição crítica para a segurança ferroviária, que tenham uma condição que possa representar uma ameaça à segurança das operações ferroviárias

Doenças penitenciárias de presidiários

Em algumas dessas situações, os pacientes são vitimizadores reais ou potenciais. A denúncia de vitimizadores reais e/ou potenciais surge também com abuso ou negligência infantil, quando a pessoa responsável pelo abuso ou negligência procura tratamento para a criança. O relatório é necessário da mesma forma.

O auto-relato é necessário para

Rescisão de profissionais de saúde regulamentados

Restrição de emprego, privilégios e parcerias de profissionais de saúde regulamentados

Ofensas

Negligência e negligência profissional

Constatações de outro órgão regulador profissional

Encargos e condições de fiança

Drogas e substâncias controladas perdidas

Drogas e substâncias controladas roubadas do escritório

Planos de tratamento comunitário

Confidencialidade

Se levarmos em conta que são dez províncias e três territórios, cada um com seus próprios requisitos de relatórios e extrapolar, estamos lidando com bem mais de 400 requisitos de relatórios no Canadá. Opor-se a relatórios obrigatórios de turismo de transplantes neste contexto geral de requisitos de relatórios é anômalo.

Enquadrar a questão como confidencialidade do paciente é uma descaracterização. A questão tem que ser: o que há de diferente no turismo de transplante que torna a confidencialidade do paciente mais importante neste contexto do que em todos os outros contextos onde a notificação é necessária? A resposta à pergunta, colocada desta forma, certamente não é nada.

O valor de, digamos, uma defesa contra a violência armada, proteção de crianças contra abusos ou segurança na aviação prevaleceu sobre o valor da confidencialidade do paciente profissional de saúde. Deve ser o mesmo para o abuso de transplante de órgãos.

Há alguma preocupação nessas áreas de que a notificação obrigatória possa ter efeitos adversos à saúde. No entanto, a decisão foi, no geral, que estamos melhor com relatórios obrigatórios do que sem eles. O interesse geral que a sociedade tem em prevenir tiroteios e abuso infantil predomina. Pode-se dizer o mesmo sobre o abuso de transplante de órgãos.

Além da notificação obrigatória, a legislação também prevê a notificação permissiva. A notificação é permitida mesmo que, sem a permissão, a notificação viole a confidencialidade do paciente. Em Ontário, por exemplo, sob a Lei de Proteção de Informações de Saúde Pessoal de 2004, os médicos estão autorizados a divulgar informações pessoais de saúde sobre um indivíduo se tiverem motivos razoáveis para acreditar que a divulgação é necessária para eliminar ou reduzir o risco significativo de lesão corporal grave a outro.^[11]

No caso de Smith vs Jones, um psiquiatra em 1999, pediu uma declaração do tribunal de que ele poderia divulgar um plano que um paciente tinha para sequestrar, estuprar e matar prostitutas. O paciente havia sido encaminhado ao psiquiatra por um advogado que estava defendendo a pessoa sob a acusação de agressão sexual agravada contra uma prostituta. A Suprema Corte do Canadá, ao considerar o privilégio do cliente advogado, fez uma analogia com a confidencialidade do médico-paciente e considerou que o privilégio poderia ser anulado se houver um risco iminente de lesão corporal grave ou morte de uma pessoa ou grupo identificável.^[12]

O teste de direito comum para divulgação estabelecido no Smith vs Jones O caso é mais rigoroso do que o teste estatutário estabelecido na Lei de Proteção de Informações de Saúde Pessoal de Ontário, 2004. Em Ontário e qualquer outra jurisdição com uma lei semelhante, o teste estatutário prevaleceria. Quando não houver teste estatutário, o teste de direito comum estabelecido no Smith vs Jones se aplicaria.

Na minha opinião, a informação que um paciente traz sobre abuso de transplante no exterior, seja antes ou depois do turismo de transplante, atende aos testes legais e de direito comum. A divulgação do turismo de transplantes para a China é necessária para eliminar ou reduzir o risco significativo da continuação do abuso de transplantes na China. A não divulgação dessas informações cria um risco iminente de lesões corporais graves ou morte para grupos identificáveis de pessoas na China – Falun Gong e Uigures.

Forma de relatório

Embora eu acolha a inserção da exigência de relatórios obrigatórios no projeto de lei alterado do Senado, reconheço as críticas do deputado Raj Saini de que a forma de relatório deixou muito a desejar. O relatório obrigatório, conforme redigido, exigia muito pouco e muito.

Foi demais no sentido de que todos os transplantes tinham que ser relatados, não apenas os transplantes no exterior. Foi muito pouco no sentido de que o nome do paciente não é a única informação que precisa ser relatada, nem mesmo a mais importante. O que deve ser informado é o país do transplante, o hospital do transplante e o médico ou médicos transplantadores.

A Assembléia Legislativa de Taiwan em 22 de novembro de 2012 decidiu que o Departamento de Saúde deve exigir que as principais instituições médicas e médicos registrem o país de transplante e informações hospitalares (incluindo cirurgiões) de qualquer paciente que tenha recebido um transplante de órgão em um país estrangeiro. A gravação deve ser feita quando os pacientes solicitam o pagamento do seguro de saúde pós-operatório após o retorno para casa.^[13]

Este é um requisito que os pacientes reportem aos médicos e hospitais, não que os médicos e hospitais reportem aos administradores de saúde. Portanto, por si só, como requisito de relatório, também não é adequado. O que o Canadá precisa é de uma combinação da proposta do Senado e da resolução de Taiwan, o tipo de relatório que a resolução de Taiwan propõe, mas reportando à autoridade que o projeto de lei do Senado propõe.

Relatório voluntário

A diferença entre um requisito legislativo de comunicação e nenhum requisito desse tipo não é a diferença entre confidencialidade e uma exceção à confidencialidade. Mesmo sem a obrigatoriedade da notificação, a exceção à confidencialidade existe. A diferença é que, com a exigência de relatório, a divulgação será abrangente. Sem relatórios obrigatórios, a divulgação será fragmentada. É difícil entender qualquer justificativa para a divulgação fragmentada.

O Canadian Organ Replacement Register do Canadian Institute for Health Information em novembro de 2016 estabeleceu um sistema de notificação voluntária para transplantes fora do país.^{^[14]} O procedimento usa o Formulário de Resultado do Destinatário do Transplante existente. As instruções indicam que “no campo Transplant Hospital, digite '88888' para indicar um hospital fora do país e “inclua o país do transplante no campo Outro”. As instruções também indicam que “se não houver informações sobre o doador, selecione a opção '98 Transplante fora do país desconhecido'”.

Assim, o formulário captura o país do transplante, mas não o hospital do transplante ou o médico transplantador. Embora os dados já tenham sido coletados há quase três anos, não há números agregados publicados mostrando os resultados dessa coleta de dados.

A introdução de relatórios voluntários é bem-vinda. O formulário deve capturar mais informações do que captura. Os resultados agregados devem ser tornados públicos. Sociedades médicas e hospitais, até mesmo ministérios da saúde, devem adotar políticas de que a notificação do turismo de transplante não seja uma violação acionável da confidencialidade do médico-paciente.

No entanto, mesmo que tudo isso aconteça, essa abordagem provavelmente não levará a relatar todos os casos de turismo de transplante. Sem relatórios obrigatórios, o mercado negro de órgãos continuará obscuro.

Dar seguimento

O Dr. Jagbir Gill, presidente desta sessão, falando em nome da Sociedade Canadense de Transplantes ao Comitê de Direitos Humanos do Senado Canadense, ao considerar a inclusão de relatórios obrigatórios no Projeto de Lei S-240, disse o seguinte:

“Na verdade, acho que relatórios obrigatórios funcionariam em termos de obter os números. É algo que é necessário. Estou preocupado que a notificação obrigatória no contexto da legislação criminal fique um pouco mais arriscada e você enfrentará mais resistência por parte dos grupos de médicos.

No entanto, a notificação obrigatória é fundamental como primeira fase para chegar ao escopo do problema. A lei, por si só, determina e coloca em prática uma série de etapas que exigem que essa parte da educação aconteça, então temos que obter essa informação. Existem mecanismos nos registros existentes, por exemplo, para realmente implementar a notificação obrigatória, pelo menos em larga escala, para dizer se um transplante ocorreu fora do país. Mesmo isso pode ser capturado de forma robusta. Eu realmente concordo. Acho que isso seria importante.”^[15]

Novamente aqui eu encorajaria este grupo e a Sociedade Canadense de Transplantes a se envolverem. Congratulo-me com o apoio de relatórios obrigatórios da Sociedade Canadense de Transplantes nas audiências do projeto de lei, mesmo que seja apenas suporte para relatórios estatísticos.

No entanto, agora que o relatório obrigatório foi retirado da legislação federal em parte por motivos constitucionais, o terreno da advocacia se desloca para as províncias e territórios. A Sociedade Canadense de Transplantes deveria dizer sobre a obrigatoriedade de informar a cada província e território pelo menos o que eles disseram ao Parlamento.

O atual projeto de lei do Senado é um passo positivo no combate à cumplicidade canadense no abuso de transplantes de órgãos no exterior. No entanto, não é uma resposta legislativa completa. Mais legislação sobre o assunto precisa ser promulgada.

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